O Governo Federal em resposta à possibilidade de reduzir a conta de bilhões de reais geradas com o julgamento do RE nº 574.706, ao qual o Supremo Tribunal Federal com repercussão geral, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, foi publicada no dia 30 de maio de 2023, a Lei nº 14.592, oriunda da Medida Provisória nº 1159, publicada em janeiro deste ano ao qual trata dos créditos do PIS e da COFINS.
Na aludida lei, foi determinada que a partir de maio deste ano, o ICMS deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando a decisão do Supremo Tribunal Federal tratou unicamente da incidência do ICMS na base das contribuições, não se estendendo aos créditos das entradas.
Pelo disposto na lei, o crédito no PIS e na COFINS não leva em consideração o efetivo valor pago na tributação na aquisição de bens, de modo que não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS e da COFINS e a sua inclusão no direito de crédito.
Afinal, o ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável, de maneira que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS e COFINS viola o princípio da não cumulatividade (Leis nº 10.637/02 e 10.833/03) que permite a tomada de créditos sobre aquisições de bens e serviços e existe justamente a fim de evitar a tributação em cascata.
Assim, tendo em vista que o imposto estadual está embutido no preço de tais aquisições, o valor do ICMS é suportado pelo próprio contribuinte, de modo que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições, sob pena de minimizar a não-cumulatividade com clara ofensa ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, uma vez que para eventual alteração no modelo de creditamento do PIS e da COFINS, somente poderia ocorrer por meio de uma Emenda Constitucional.
A base de cálculo dos créditos é diferente da utilizada para a apuração do PIS e COFINS, o que justifica o ICMS integrar na base de cálculo na primeira situação, mas não na segunda, haja vista que o ICMS compõe o custo, de modo que gera créditos, visto que está dentro do preço da venda do produto.
Mesmo antes da transformação da Medida Provisória em Lei, em sede liminar, o Poder Judiciário afastou os efeitos da vergastada lei e autorizou diversos contribuintes a apropriarem-se de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos.
Posto isso, diante da nova legislação violar o princípio da não cumulatividade além vedar o direito legítimo do contribuinte pela apropriação de créditos, a judicialização da questão ora tratada, é medida a ser considerada pelos contribuintes.
Para maiores informações e análises, nossa equipe da área tributária está à disposição de todos os interessados.
Artigo redigido pelo Dr. Alexandre Colleoni, Coordenador da área tributária do escritório Neves e Maggioni Advogados.
