Em 2018, foi promulgada a Lei nº 13.709/2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), inspirada no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (General Data Protection Regulation-GDPR) de 2016 na União Europeia e possui como principal objetivo a proteção e transparência na utilização de dados pessoais.
A LGPD criou, por conseguinte, obrigações para as empresas em relação ao manuseio e à guarda de informações de terceiros, especialmente clientes, mas também em relação a fornecedores e colaboradores, que caso não implementadas, ou se mostrem inadequadas ou insuficientes, poderão sofrer sanções administrativas, tais como advertência, multas podendo alcançar até 2% do faturamento da empresa ou mesmo R$ 50.000.000,00 por infração, sanções essas vigentes desde o último dia 1º de agosto.
Nesse contexto, diante das obrigações impostas por expressa previsão legal, os dispêndios com adequação e manutenção dessas práticas devem ser considerados como insumos pelas pessoas jurídicas que apuram as contribuições de PIS/COFINS não cumulativos, haja vista o enquadramento nos termos do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
Ademais, vale lembrar o precedente firmado pelo STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170 (Tema nº 779), em sede de recurso repetitivo, que definiu que os critérios para a conceituação de insumos para fins da geração de créditos na sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, deverão ser a essencialidade ou a relevância deste para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa, ou pela negativa, tudo aquilo o que, caso não fosse empregado, inviabilizaria a atividade produtiva ou a possibilitaria com substancial perda de qualidade.
Desta forma, resta incontroverso que os dispêndios utilizados pelas empresas para se adequarem e manterem a plena observância com os ditames concernentes à LGPD atendem a ambos os critérios.
Com esse entendimento que a 4ª Vara Federal de Campo Grande proferiu sentença nos autos do Mandado de Segurança nº 5003440-04.2021.4.03.6000 reconhecendo o direito ao crédito de PIS e COFINS, sobre os gastos com a implementação de ferramentas para atendimento à LGPD, nos seguintes termos:
(…) Desse modo, é o” teste de subtração” que revelará a imprescindibilidade e a importância do bem no processo produtivo, somente havendo falar em caracterização como insumo quando a subtração do bem ou serviço em questão resultar na impossibilidade de realização da atividade empresarial ou, no mínimo, lhe acarretar substancial perda de qualidade. No caso dos autos, pretende a autora considerar como insumos os gastos necessários ao cumprimento das obrigações relacionadas com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD (Lei nº 13.909, de 14 de agosto de 2018).
Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei 13.909/218, estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado. Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais (…)
Importante ressaltar que se trata de entendimento pioneiro e ainda de primeira instância, sendo recomendado observar o tratamento que será dado ao tema pelos tribunais. No entanto, conforme demonstrado, igualmente certo existirem muitos pontos relevantes para aprofundamento em razão de se tratar de gastos decorrentes de expressa imposição legal.
O precedente supracitado beneficia a todas as empresas que tenham incorrido em gastos com investimentos relativos à LGPD relacionados a ferramentas técnicas que permitam o cumprimento das exigências da referida norma, devendo ser considerado o potencial de gerar crédito calculado sobre esses gastos à alíquota conjugada de 9,25%, além de reconhecer o direito à compensação ou restituição do PIS e da COFINS eventualmente recolhidos a maior nos últimos cinco anos, devidamente atualizados.
Para mais informações, nossos times das áreas tributária e compliance estão à disposição para um bate papo.
Artigo redigido pelo Dr. Alexandre Colleoni, coordenador da área tributária do escritório Neves e Maggioni Advogados.
